หมายเหตุ - ผมเคยเขียนบล็อกวิจารณ์ พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินไว้เมื่อเกือบสองเดือนที่แล้ว จำได้ว่ายังเขียนไม่จบ ตอนนี้กลับมาปัดฝุ่นเขียนจนครบถ้วนกระบวนความแล้ว เชิญผู้มีจิตศรัทธาติดตามชมได้
ตอนแรกเชิญอ่านได้ที่
http://etatdedroit.blogspot.com/2005_08_01_etatdedroit_archive.html..............
-๓-
ข้อพิจารณาบางประการใน พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน
สมควรกล่าวในเบื้องต้นว่าผมพิจารณาเนื้อหาของ พ.ร.ก.ฉบับนี้จากมุมมองทางกฎหมาย หาใช่มุมมองทางรัฐศาสตร์หรือภูมิศาสตร์การเมืองแต่ประการใด และหากข้อวิจารณ์ของผมจะมีข้ออ่อนอยู่บ้าง คงหนีไม่พ้นที่ผมไม่ได้ประสบเหตุการณ์โดยตรง หากเป็นเพียงนักกฎหมายคนหนึ่งที่มองจากวงนอกเข้าไป
จากการสำรวจ พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน มีข้อควรพิจารณารวม ๕ ประเด็น ดังนี้
หนึ่ง ความจำเป็นเร่งด่วนในการออกกฎหมายในรูป พ.ร.ก.
ในการออกโทรทัศน์ร่วมกับคุณอานันท์ นายกฯชี้แจงประเด็นนี้ว่า เหตุการณ์ระเบิดที่ยะลาเป็นชนวนสำคัญที่ทำให้รัฐบาลต้องเร่งออกกฎหมายในรูป พ.ร.ก. และเอาเข้าจริงแล้ว พ.ร.ก. กับ พ.ร.บ. ก็ไม่แตกต่างกันมากนัก เพราะอย่างไรเสียรัฐบาลต้องนำ พ.ร.ก. กลับมาขอความเห็นชอบจากรัฐสภาอยู่ดี
นายกฯ พูดความจริงอีกแล้วครับ แต่เช่นเคย... จริงครึ่งเดียว
รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๑๘ บอกว่า คณะรัฐมนตรีจะออก พ.ร.ก. ได้ในกรณีเพื่อประโยชน์ในการรักษาความปลอดภัยของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ ความมั่นคงในทางเศรษฐกิจของประเทศ หรือป้องปัดภัยพิบัติสาธารณะ และคณะรัฐมนตรีเห็นว่าเป็นกรณีฉุกเฉินที่มีความจำเป็นรีบด่วนอันมิอาจจะหลีกเลี่ยงได้
นั่นก็หมายความว่า ถ้ามีเหตุการณ์ใดเข้ากรณีดังกล่าวแล้ว เราไม่มีหนทางอื่นอีก จึงจำเป็นต้องออกกฎหมายมาเพื่อแก้ไขปัญหา หากมัวแต่รอเอาเข้าสภาคงไม่ทันการณ์เป็นแน่ รัฐธรรมนูญเล็งเห็นปัญหานี้ จึงสร้าง พ.ร.ก. ขึ้นมาให้รัฐบาลออกกฎหมายได้เองเพื่อใช้ไปพลางก่อน โดยจำกัดกรอบไว้ว่าจะทำได้ต้องเข้ากรณีใดบ้างตามมาตรา ๒๑๘
เมื่อพิจารณาถึงเหตุการณ์ที่ยะลาซึ่งนายกฯใช้เป็นข้ออ้างในการออก พ.ร.ก. นี้ จะเห็นได้ว่า เมื่อเกิดระเบิดขึ้น รัฐบาลสามารถแก้ไขปัญหาได้ในพริบตาเดียว โดยใช้เครื่องไม้เครื่องมือหรือกฎหมายที่มีอยู่เดิมแก้ไขปัญหาได้ เท่ากับว่าความจำเป็นที่ต้องออก พ.ร.ก. (เหตุการณ์ที่ยะลา) ได้ผ่านพ้นไปแล้ว การหยิบยกเหตุการณ์ที่ยะลามาอ้าง จึงไม่น่าจะสมเหตุสมผลเท่าไรนัก
บางคนอาจกล่าวว่าสถานการณ์ภาคใต้ที่มีระเบิดรายวันนี่ยังไม่เรียกจำเป็นเร่งด่วนอีกหรือ? ผมไม่เถียงครับ แต่ถ้าบอกว่าออกมาแก้ปัญหาภาคใต้โดยเฉพาะแล้วล่ะก็ เหตุใดไม่ออกมาเป็น พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินใน ๓ จังหวัดชายแดนภาคใต้ เหตุใดจึงออกเป็น พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินในทุกกรณี
ยิ่งไปกว่านั้น พ.ร.ก. ฉบับนี้มีลักษณะเป็น “กฎหมายกลาง” ที่ใช้ในสถานการณ์ฉุกเฉินในทุกกรณีไม่จำเพาะเจาะจงเฉพาะภาคใต้ยังและให้อำนาจรัฐในการกระทบสิทธิและเสรีภาพมากกว่าปกติ ฝ่ายบริหารจึงไม่พึงรวบอำนาจในการออกกฎหมายลักษณะนี้ไว้ แต่ควรออกเป็น พ.ร.บ. เพื่อให้ถกเถียงกันในสภาดีกว่า
ในต่างประเทศที่นายกฯอ้างถึงบ่อยครั้ง ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายผู้รักชาติของสหรัฐอเมริกา หรือกฎหมายป้องกันการก่อการร้ายของอังกฤษ ล้วนแต่ออกในรูป พ.ร.บ. แทบทั้งสิ้น
ส่วนกรณีที่นายกฯย้ำว่า พ.ร.ก. กับ พ.ร.บ.ไม่แตกต่างกันมากนัก เพราะอย่างไรเสียรัฐบาลต้องนำ พ.ร.ก. กลับมาขอความเห็นชอบจากรัฐสภาอยู่ดี ความข้อนี้ไม่เป็นจริง ผมจะพิสูจน์ให้เห็นว่าโดยแท้จริงแล้ว พ.ร.ก. แตกต่างจาก พ.ร.บ. อย่างไร
เมื่อคณะรัฐมนตรีออก พ.ร.ก. ใช้บังคับแล้ว รัฐธรรมนูญกำหนดให้คณะรัฐมนตรีต้องนำ พ.ร.ก.เข้าสู่การพิจารณาของรัฐสภา ซึ่งรัฐสภาทำได้เพียงเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบเท่านั้น รัฐสภาไม่อาจแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติในพ.ร.ก.นั้นได้ กรณีนี้แตกต่างไปจากการออกกฎหมายในรูป พ.ร.บ. ที่รัฐสภามีอำนาจพิจารณาแก้ไขเพิ่มเติมร่าง พ.ร.บ.ได้เต็มที่ จะเห็นได้ว่าการออกกฎหมายการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินในรูปของ พ.ร.ก. จึงเป็นการตัดทอนอำนาจของสมาชิกรัฐสภาในการมีส่วนร่วมแลกเปลี่ยนความคิดเห็น อภิปราย หรือแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติต่างๆ
มิพักต้องกล่าวถึงผลทางกฎหมายที่เมื่อประกาศใช้ พ.ร.ก. แล้วก็มีผลใช้บังคับเทียบเท่า พ.ร.บ.ทันที
คำกล่าวที่ว่า พ.ร.ก. ก็เหมือน พ.ร.บ. จึงไม่เป็นความจริง
พึงตระหนักไว้เสมอว่า พ.ร.ก. เป็นข้อยกเว้นในกระบวนการนิติบัญญัติจึงต้องใช้เท่าที่จำเป็นจริงๆ กฎหมายที่ออกในรูป พ.ร.ก. อันมีมูลเหตุจูงใจมาจากการลดขั้นตอนการทำงานเพื่อความสะดวกรวดเร็วย่อมไม่ใช่เหตุผลที่จะออก พ.ร.ก. ได้ในทุกกรณี
สอง ระยะเวลาในการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินบทบัญญัติในมาตรา ๕ กำหนดว่า นายกรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีมีอำนาจประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินในพื้นที่ใดก็ได้ โดยมีระยะเวลาไม่เกินสามเดือน อ่านมาตรานี้แล้วก็ดูท่าจะดี แต่ถ้าอ่านต่อไปจะเห็นว่า พ.ร.ก.อนุญาตให้นายกฯต่อเวลาประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินไปได้เรื่อยๆครั้งละไม่เกินสามเดือน
นั่นก็หมายความว่า หากสามเดือนแรกผ่านไป นายกฯอาจประกาศต่ออีก ๓ เดือน ไปเรื่อยๆโดยไม่มีระยะเวลาจำกัด
เรายอมรับว่าในสถานการณ์ฉุกเฉิน รัฐบาลย่อมมีความจำเป็นในการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินรวมอำนาจไว้ที่ส่วนกลางเพื่อความคล่องตัวในการแก้ไขปัญหา และมีอำนาจพิเศษเพื่อเพื่อประสิทธิภาพในการแก้ไขปัญหา หากต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภาทุกครั้ง อาจทำให้ล่าช้าจนเกินไป อย่างไรก็ตาม เมื่อสถานการณ์คลี่คลายหรือเวลาผ่านไปได้ระยะหนึ่ง ก็เป็นที่น่าคิดว่าสมควรนำประกาศเช่นว่านั้นมาขอความเห็นชอบจากรัฐสภาหรือไม่
ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินให้อำนาจรัฐในการกระทบสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมากขึ้นและส่งผลให้หลักนิติรัฐลดความเข้มข้นลง จึงเป็นข้อยกเว้นที่ควรใช้เท่าที่จำเป็นจริงๆและต้องมีมีจุดเกาะเกี่ยวกับประชาชนผู้ทรงสิทธิและเสรีภาพผ่านทางอำนาจนิติบัญญัติ เมื่อประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินเพื่อแก้ไขปัญหาเฉพาะหน้าไปพลางก่อนได้ระยะหนึ่งแล้ว รัฐบาลควรเปิดโอกาสให้รัฐสภาเข้ามามีส่วนร่วมในการให้ความเห็นชอบประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน การอ้างเหตุผลที่ว่าหากนำประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินมาให้รัฐสภาให้ความเห็นชอบจะทำให้การแก้ไขปัญหาเป็นไปอย่างล่าช้านั้นย่อมมีน้ำหนักน้อยลง
เมื่อพิจารณาบทบัญญัติในมาตรา ๕ แล้ว จะเห็นได้ว่ากฎหมายไม่ได้กำหนดความเชื่อมโยงการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินไว้กับรัฐสภา แต่กลับกำหนดให้เป็นอำนาจของฝ่ายบริหารเท่านั้นโดยไม่คำนึงว่าสถานการณ์ฉุกเฉินจะกินระยะเวลานานเท่าไร เราไม่ปฏิเสธว่าอำนาจตัดสินใจประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินควรสงวนไว้กับฝ่ายบริหาร แต่การให้อำนาจประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินไว้กับฝ่ายบริหารโดยไม่มีกำหนดระยะเวลาและไม่มีความเชื่อมโยงกับรัฐสภาเลยเช่นนี้ ก็ไม่น่าปรากฏในรัฐที่ประกาศตนเป็นนิติรัฐ
อนึ่ง ในระบบกฎหมายฝรั่งเศส กฎหมายยอมให้รัฐบาลประกาศกฎอัยการศึกหรือประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินไปก่อนได้ภายในระยะเวลา ๑๒ วัน หากเกินกว่านั้น รัฐบาลต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา
สาม การจับและควบคุมตัวผู้ต้องสงสัยตามมาตรา ๑๑ (๑)กรณีที่เป็นสถานการณ์ฉุกเฉินอย่างร้ายแรง มาตรา ๑๑ (๑) ให้อำนาจนายกฯในการประกาศให้เจ้าหน้าที่มีอำนาจจับกุมและควบคุมตัวบุคคลที่สงสัยว่าจะเป็นผู้ร่วมกระทำการให้เกิดสถานการณ์ฉุกเฉิน หรือเป็นผู้ใช้ ผู้โฆษณา ผู้สนับสนุนการกระทำเช่นว่านั้น หรือปกปิดข้อมูลเกี่ยวกับการกระทำให้เกิดสถานการณ์ฉุกเฉิน และมาตรา ๑๒ กำหนดว่าเจ้าหน้าที่จะจับกุมและควบคุมตัวได้ก็ต่อเมื่อขออนุญาตจากศาลเสียก่อน โดยควบคุมตัวได้ไม่เกิน ๗ วัน ขยายได้อีกคราวะละไม่เกิน ๗ วัน แต่รวมแล้วทั้งหมดต้องไม่เกิน ๓๐ วัน
อำนาจเช่นว่านี้ มีข้อควรสงสัยหลายประเด็น
ตั้งแต่เจ้าหน้าที่จะควบคุมตัวบุคคลที่ต้องสงสัยไว้ในสถานที่ใด? บุคคลที่ถูกจับกุมและควบคุมตัวตามมาตรา ๑๑ (๑) มีสถานะใด? เป็นผู้ต้องหาหรือไม่? ถ้าไม่เป็นผู้ต้องหาแล้ว สิทธิในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญตามมาตรา ถึงมาตรา จะใช้บังคับกับเขาด้วยหรือไม่? การพิจารณาของศาลในการอนุญาตให้จับและควบคุมตัว จะใช้มาตรวัดจากอะไร? เท่ากับการออกหมายจับตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาหรือไม่?
ในด้านจำนวนวันที่ควบคุมตัว มาตรา ๑๒ กำหนดว่ารวมแล้วต้องไม่เกิน ๓๐ วัน หากจำเป็นต้องควบคุมตัวต่อให้ดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา ๘๗ วรรค ๖ กำหนดให้ในกรณีความผิดอาญาที่มีอัตราโทษจำคุกอย่างสูงตั้งแต่สิบปีขึ้นไป จะมีโทษปรับด้วยหรือไม่ก็ตาม ศาลมีอำนาจสั่งขังหลายครั้งติดๆ กันได้ แต่ครั้งหนึ่งต้องไม่เกิน ๑๒ วัน และรวมกันทั้งหมดต้องไม่เกิน ๘๔ วัน
ระยะเวลาสูงสุดในการควบคุมตัวตามที่ พ.ร.ก. กำหนด คือ ๓๐ วัน ระยะเวลาสูงสุดในการควบคุมตัวตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา คือ ๘๔ วัน เท่ากับว่าผู้ต้องสงสัยอาจถูกควบคุมตัวนานถึง ๑๑๔ วัน หรือเกือบ ๔ เดือน !!!
อย่างไรก็ตาม นายกฯได้ออกประกาศฉบับหนึ่งลงวันที่ ๒๐ กรกฎาคม ๒๕๔๘ ชื่อ “ประกาศตามาตรา ๑๑ ของพระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. ๒๕๔๘” ซึ่งวางแนวปฏิบัติให้แก่เจ้าหน้าที่ในการใช้อำนาจจับกุมและควบคุมตัวผู้ต้องสงสัย
เมื่อพิจารณาเนื้อหาของประกาศดังกล่าวแล้ว ถ้าเจ้าหน้าที่ปฏิบัติตามได้ครบถ้วน ก็น่าจะเป็นหลักประกันได้ดีในระดับหนึ่ง
สี่ ผลผลิตจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก. นี้ไม่อยู่ภายใต้กฎหมายศาลปกครอง
บทบัญญัติในมาตรา ๑๖ ของ พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินกำหนดว่า ข้อกำหนด ประกาศ คำสั่ง หรือการกระทำตามพระราชกำหนดนี้ไม่อยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง และกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
อ่านเผินๆ ดูเหมือนไม่มีอะไร แต่อ่านลงไปให้ลึก มาตรานี้เป็นการตัดตอนอำนาจของศาลปกครองในการควบคุมการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.
บทบัญญัติที่ตัดอำนาจศาลปกครองตามมาตรา ๑๖ แห่ง พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินนี้ไม่ใช่เรื่องใหม่ ก่อนหน้านี้ พ.ร.ก.บรรษัทบริหารสินทรัพย์ไทย พ.ศ.๒๕๔๕ ก็ได้กำหนดไว้ในทำนองเดียวกันว่า มิให้นำกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองมาใช้บังคับแก่การดำเนินการเกี่ยวกับการบริหารสินทรัพย์ด้อยคุณภาพของบรรษัทบริหารสินทรัพย์ไทย (บสท.)
อย่างไรก็ตาม กรณี บสท. ยังพอมีเหตุผลอธิบายได้ว่าข้อพิพาทของ บสท. มีความโน้มเอียงไปทางธุรกิจ การค้า การเงิน แต่กรณี พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินนั้น เป็นเรื่องการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ไปกระทบสิทธิและเสรีภาพของประชาชนซึ่งเป็นเรื่องทางปกครองโดยแท้
จริงอยู่ อาจบอกกันว่าเมื่อพ.ร.ก.เขียนยกเว้นอำนาจศาลปกครองเอาไว้เช่นนี้ ก็จำเป็นอยู่เองที่ศาลยุติธรรมจะเข้ามามีอำนาจพิจารณาแทนในฐานะที่เป็นศาลที่มีเขตอำนาจทั่วไป ความข้อนี้มีข้อควรพิจารณา ๒ ประการ
ประการแรก ความเหมาะสมของศาลยุติธรรมในการพิจารณาคดีปกครอง
เหตุผลสำคัญประการหนึ่งที่หยิบยกมาอ้างกันเมื่อคราวผลักดันให้มีการจัดตั้งศาลปกครอง คือ ความไม่ชำนาญของผู้พิพากษาศาลยุติธรรมในการพิจารณาคดีปกครอง เมื่อปัจจุบันเรามีศาลปกครองเปิดดำเนินการมาได้ระยะหนึ่งแล้ว ประกอบกับศาลปกครองก็ได้ผลิตคำพิพากษาที่มีคุณภาพออกมาเป็นจำนวนหนึ่งและพิสูจน์ให้สังคมไทยได้เห็นว่าศาลปกครองปฏิบัติภารกิจได้ดีพอสมควร เช่นนี้แล้ว การกำหนดให้ข้อพิพาทที่เกิดจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน – ซึ่งโดยเนื้อแท้แล้วมีลักษณะเป็นคดีปกครองอย่างมิต้องสงสัย – อยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม จะไม่เป็นการผิดฝาผิดตัวหรือ
เราไม่ปฏิเสธว่ามีคดีบางประเภทที่โดยเนื้อหามีลักษณะเป็นคดีปกครองแต่กฎหมายจัดตั้งศาลปกครองกำหนดให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม แต่การกำหนดยกเว้นเช่นว่านั้นก็มีเหตุผล ไม่ว่าจะเป็นเหตุผลทางเทคนิค (เช่น ความชำนาญของศาลยุติธรรมที่พิจารณาคดีเหล่านี้มานาน ได้แก่ คดีภาษี คดีแรงงาน เป็นต้น) หรือเหตุผลทางประวัติศาสตร์ (เช่น ข้อพิพาทที่เกี่ยวกับการใช้อำนาจของคณะกรรมการข้าราชการตุลาการ หรือข้อพิพาทที่อยู่ในเขตอำนาจศาลทหาร)
ถ้าผู้ร่าง พ.ร.ก. มีเจตนารมณ์ให้คดีที่เกิดจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน อยู่ในเขตอำนาจศาลยุติธรรมจริงแล้ว ผู้ร่างก็ต้องอธิบายให้ได้ว่า เหตุใดศาลปกครองจึงไม่มีความเหมาะสมในการพิจารณาคดีดังกล่าว และศาลยุติธรรมมีความเชี่ยวชาญในข้อพิพาทที่เกิดจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินอย่างไร แต่ทว่าจนถึงวันนี้ เรายังไม่ได้ยินคำตอบจากผู้เกี่ยวข้องต่อประเด็นนี้
ประการที่สอง การใช้อำนาจตาม พ.ร.ก. ฉบับนี้อยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรมจริงหรือ?
ประเทศไทยใช้ระบบศาลคู่นับแต่รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันและกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองมีผลใช้บังคับ กล่าวคือ มีศาลยุติธรรมที่มีเขตอำนาจทั่วไปในคดีแพ่งและคดีอาญา และมีศาลปกครองที่มีเขตอำนาจทั่วไปในคดีปกครอง
มีข้อควรสังเกตว่า ในคดีที่โดยเนื้อแท้เป็นคดีปกครองแต่ด้วยเหตุผลความจำเป็นบางประการที่ควรให้ศาลยุติธรรมเป็นผู้พิจารณา กฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองก็จะกำหนดเป็นการเฉพาะให้คดีเหล่านั้นไปอยู่ในเขตอำนาจศาลยุติธรรม
ดังเช่นในมาตรา ๙ วรรคสองแห่ง พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒
ที่กำหนดให้การดำเนินการเกี่ยวกับวินัยทหาร การดำเนินการของคณะกรรมการตุลาการ (ก.ต.) คดีที่อยู่ในอำนาจของศาลชำนัญพิเศษ ไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง ทั้งๆที่โดยเนื้อแท้แล้วเป็นคดีปกครอง
เมื่อข้อพิพาทที่เกิดจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินมีลักษณะเป็นคดีปกครอง โดยทั่วไปก็ต้องอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง หากผู้ร่างมีเจตนารมณ์ให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม ก็ต้องบัญญัติเป็นข้อยกเว้นว่าข้อพิพาทจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.ให้อยู่ในเขตอำนาจศาลยุติธรรมทำนองเดียวกับที่ปรากฏในมาตรา ๙ วรรคสองแห่ง พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
ต่อบทบัญญัติในมาตรา ๑๖ ของพ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินนี้ เราอาจตีความได้ ๒ นัย
นัยแรก ข้อพิพาทจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก. เป็นคดีปกครอง แต่ผู้ร่างไม่ต้องการให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง จึงเขียนยกเว้นไว้ แต่ในนิติรัฐจำเป็นต้องมีองค์กรตุลาการเข้ามาควบคุมการใช้อำนาจ จึงตีความไปในทางที่ให้ศาลยุติธรรมเข้ามามีเขตอำนาจในกรณีนี้ แม้จะไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ก็ตาม
นัยที่สอง เมื่อข้อพิพาทจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.มีลักษณะเป็นคดีปกครอง ย่อมหมายความในทางกลับกันว่าศาลยุติธรรมไม่มีเขตอำนาจ เมื่อศาลยุติธรรมไม่มีอำนาจอยู่แล้วก็ไม่จำเป็นต้องเขียนใน พ.ร.ก. ให้ยกเว้นอำนาจศาลยุติธรรม แต่เมื่อบทบัญญัติในมาตรา ของ พ.ร.ก.ไปยกเว้นอำนาจศาลปกครองไว้อีก ก็เท่ากับว่าทั้งศาลยุติธรรมและศาลปกครองก็ไม่มีเขตอำนาจในกรณีนี้
หากเป็นไปตามนัยแรก ศาลยุติธรรมก็เข้ามามีเขตอำนาจ
แต่ถ้าเป็นไปตามนัยที่สอง ก็หมายความว่า ไม่มีศาลใดเลยที่มีเขตอำนาจในการควบคุมการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.
อย่างไรก็ตาม แม้ศาลยุติธรรมจะรับคดีตามพ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินไว้พิจารณา ก็ยังเกิดปัญหาตามมาในเรื่องความเหมาะสมในวิธีพิจารณา กล่าวคือ ผู้มีสิทธิฟ้องคดีในศาลยุติธรรมจะแคบกว่าผู้มีสิทธิฟ้องคดีในศาลปกครอง ศาลยุติธรรมถือหลักว่าผู้ฟ้องคดีต้องถูกโต้แย้งสิทธิเสียก่อน เรียกได้ว่า ผู้ฟ้องต้องมีสิทธิตามที่กฎหมายรับรองแล้วถูกผู้อื่นโต้แย้งสิทธิหรือทำการกระทบสิทธิของตน แต่ศาลปกครองถือหลักแค่เพียงขอให้ผู้ฟ้องมีส่วนได้เสียพอสมควรในเรื่องที่ฟ้อง
ผลจากการยึดหลักเรื่องการฟ้องคดีต่างกันเช่นนี้ ทำให้ศาลยุติธรรมไม่รับคำฟ้องขอเพิกถอนกฎ (สำหรับผู้ไม่ได้เรียนกฎหมาย – กฎ - จะมีผลใช้บังคับทั่วไป – คำสั่ง – จะมีผลใช้บังคับเฉพาะเจาจง) เพราะถือว่าผู้ฟ้องนั้นยังไม่ถูกโต้แย้งสิทธิของตน เพราะ กฎดังกล่าวยังไม่ได้มีผลใช้บังคับกับผู้ฟ้องโดยตรง หากจะฟ้องก็ต้องฟ้องขอเพิกถอนคำสั่งที่ออกมาโดยอาศัยอำนาจของกฎนั้น ในขณะที่ศาลปกครองจะรับฟ้องหากผู้ฟ้องมีส่วนได้เสียเพียงพอต่อกฎนั้น
ความแตกต่างในวิธีพิจารณาของศาลยุติธรรมกับศาลปกครองยังส่งผลมาถึงประเด็นเรื่องผลของคำวินิจฉัยอีกด้วย เมื่อศาลยุติธรรมไม่รับการฟ้องขอเพิกถอนกฎโดยตรงแล้ว แต่รับฟ้องเพิกถอนคำสั่งที่ออกโดยอาศัยอำนาจของกฎนั้น หากศาลยุติธรรมพิจารณาแล้วเห็นว่ากฎนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลยุติธรรมก็มีอำนาจเพียงไม่นำกฎนั้นมาใช้บังคับกับคดีเท่านั้น หามีอำนาจเพิกถอนกฎนั้นไม่ ในทางกลับกัน ถ้าเป็นศาลปกครอง ศาลปกครองมีอำนาจเพิกถอนกฎทั้งฉบับให้มีผลเป็นการทั่วไป ไม่เฉพาะกับคดีได้ เรียกได้ว่าศาลปกครองสามารถทำลายกฎให้หายไปจากระบบกฎหมายได้ถ้ากฎนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย
เมื่อโยงเข้ากับพ.ร.ก. จะเห็นได้ว่าหากผมต้องการฟ้องขอเพิกถอนกฎที่ออกมาตามพ.ร.ก. ผมก็ต้องรอให้เจ้าหน้าที่ออกคำสั่งโดยอาศัยอำนาจตามกฎนั้นเพื่อใช้กับผมเสียก่อน จากนั้นผมก็ต้องไปฟ้องต่อศาลยุติธรรมเพื่อขอเพิกถอนคำสั่ง โดยอ้างว่าคำสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะออกโดยอาศัยอำนาจของกฎที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ถ้าศาลเห็นอย่างที่ผมบอก ศาลก็จะเพิกถอนคำสั่งนั้นให้ และไม่นำกฎนั้นมาใช้บังคับกับคดีของผม แต่กฎนั้นก็ยังคงมีผลต่อคนอื่นต่อไปแม้ว่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายก็ตาม
ก็คงต้องภาวนาว่าศาลยุติธรรมจะรับข้อพิพาทจากการใช้อำนาจตามพ.ร.ก.นี้ไว้พิจารณา และนำหลักกฎหมายปกครองมาใช้ในคดีเหล่านี้เพราะโดยเนื้อแท้แล้วมีลักษณะเป็นคดีปกครอง
ต่อประเด็นปัญหาการตัดอำนาจของศาลปกครองนี้ ได้รับการวิพากษ์วิจารณ์ในวงกว้าง แม้ผู้มีส่วนเกี่ยวข้องในรัฐบาลออกมาช่วยกันชี้แจง พ.ร.ก.ฉบับนี้หลายครั้ง แต่ไม่มีครั้งใดเลยที่จะตอบคำถามว่าเหตุใด พ.ร.ก. ฉบับนี้ต้องเขียนยกเว้นอำนาจศาลปกครอง
ผมลองเดาใจผู้ร่างดู มีสมมติฐานอยู่สามข้อที่ควรพิจารณา
ข้อแรก ศาลปกครองไม่มีความรู้ความสามารถเพียงพอในการพิจารณาคดีตาม พ.ร.ก. ฉบับนี้ ทั้งๆที่โดยเนื้อหาแล้วเป็นคดีปกครอง
ต่อสมมติฐานข้อแรก อย่างที่กล่าวไปแล้ว ผู้ร่างไม่เคยออกมาอธิบายเลยว่า เหตุใดศาลปกครองจึงไม่มีความเหมาะสมในการพิจารณาคดีดังกล่าว และศาลยุติธรรมมีความเชี่ยวชาญในข้อพิพาทที่เกิดจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินอย่างไร
ข้อสอง ผู้ร่างเกรงกลัวมาตรการชั่วคราวของศาลปกครองที่อาจทำให้เครื่องมือในการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินสะดุดลง เช่น ในกรณีที่เจ้าหน้าที่อาศัยอำนาจตาม พ.ร.ก. ออกคำสั่ง ผู้มีส่วนได้เสียอาจฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อขอเพิกถอนคำสั่งดังกล่าว พร้อมกับร้องขอให้ศาลออกมาตรการชั่วคราวด้วยการสั่งทุเลาการบังคับการตามคำสั่งดังกล่าวไว้ชั่วคราวก่อนจนกว่าศาลจะมีคำพิพากษา หากศาลให้ตามที่ร้องขอ เจ้าหน้าที่ก็ต้องยุติการบังคับตามคำสั่งนั้นไว้ชั่วคราว เช่นนี้แล้ว การบริหารราชการแผ่นดินที่ต้องใช้คำสั่งดังกล่าวเป็นเครื่องมือก็อาจสะดุดได้
ต่อสมมติฐานข้อสอง หากผู้ร่างเกรงว่าศาลปกครองอาจออกมาตรการชั่วคราวทำให้การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินสะดุดลง ผู้ร่างก็สามารถเขียนพ.ร.ก.งดเว้นเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวข้องกับมาตรการชั่วคราวก็ได้ ไม่จำเป็นที่ต้องงดเว้นกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองทั้งฉบับ วัตถุประสงค์ที่ต้องการหลีกเลี่ยงมาตรการชั่วคราวจนถึงขนาดต้องงดเว้นกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองทั้งฉบับ ดูอย่างไรแล้วก็ไม่ได้สัดส่วนกัน
นอกจากนี้ หากเป็นอย่างที่ผมคิดจริงแล้ว แสดงว่าผู้ร่างไม่เคารพในดุลพินิจของศาลปกครองเอาเสียเลย บทบัญญัติในข้อ ๗๒ วรรคสามแห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ กำหนดเงื่อนไขในการทุเลาการบังคับตามคำสั่งไว้ ๓ ข้อ ได้แก่ หนึ่ง กฎหรือคำสั่งน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย สอง การให้กฎหรือคำสั่งมีผลต่อไปจะทำให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงจนยากแก่การเยียวยาในภายหลัง และสาม การทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งไม่เป็นอุปสรรคแก่การบริหารงานของรัฐหรือบริการสาธารณะ
ศาลปกครองจะทุเลาการบังคับตามคำสั่งได้ ต้องเข้าเงื่อนไขทั้ง ๓ ข้อเสียก่อน ไม่ใช่ว่าจะทุเลาการบังคับตามคำสั่งให้ดังที่ผู้ฟ้องขอมาทุกกรณี
ผมเชื่อว่าในกรณีที่เป็นสถานการณ์ฉุกเฉินจริงๆ ศาลปกครองมีวิจารณญาณดีพอที่จะไม่ทุเลาการบังคับตามคำสั่งให้ เพราะเกรงว่าจะกระทบต่อการบริหาราชการแผ่นดิน
ข้อสาม ผู้ร่างคิดอยู่แล้วว่าเมื่อเป็นคดีปกครอง โดยทั่วไปย่อมอยู่ในอำนาจของศาลปกครองไม่ใช่ศาลยุติธรรม เมื่อศาลยุติธรรมไม่มีอำนาจอยู่แล้วก็ไม่จำเป็นต้องเขียนกฎหมายยกเว้นอำนาจศาลยุติธรรมอีก จึงยกเว้นเฉพาะอำนาจของศาลปกครองก็เพียงพอ
ต่อสมมติฐานข้อสาม เป็นสมมติฐานที่ผมภาวนาว่าผู้ร่างคงไม่คิดเช่นนั้นจริงๆ หากผู้ร่างมองข้ามช็อตถึงขนาดนั้นก็หมายความว่า พ.ร.ก. ฉบับนี้ต้องการหลบเลี่ยงการตรวจสอบการใช้อำนาจโดยองค์กรตุลาการนั่นเอง
ผมเห็นว่าสมมติฐานทั้งสามข้อไม่มีน้ำหนักเอาเสียเลย และหากสมมติฐานทั้งสามข้อเป็นจริง ก็แสดงให้เห็นว่ากฎหมายฉบับนี้ออกอาการลนลานตั้งแต่ยังไม่ใช้บังคับ ออกอาการกินปูนร้อนท้องก่อนที่จะมีข้อพิพาท และนับเป็นผลงานชิ้นเอกอุของทีมงานผู้ร่างโดยแท้ แสดงถึงจินตนาการอันสูงส่งในการเขียนกฎหมายหลบเลี่ยงไว้ล่วงหน้าได้แทบทุกมุม
มีข้อควรสังเกตว่า ในฝรั่งเศส รัฐสภาเคยออกกฎหมายมาตัดอำนาจศาลปกครองเหมือนกัน แต่เมื่อมีผู้ฟ้องคดีไปยังศาลปกครอง ศาลปกครองกลับรับไว้พิจารณา เรื่องนี้ปรากฏอยู่ในคดี Dame Lamotte ลงวันที่ ๑๗ กุมภาพันธ์ ๑๙๕๐ มีข้อเท็จจริงว่า รัฐสภาได้ออกรัฐบัญญัติลงวันที่ ๒๓ พฤษภาคม ๑๙๔๓ ในมาตรา ๔ บัญญัติว่า “ผู้ได้รับผลกระทบจากสัมปทานไม่อาจฟ้องต่อต่อศาลปกครองหรือศาลยุติธรรมได้” แต่สภาแห่งรัฐในฐานะศาลปกครองสูงสุดพิจารณาว่า “รัฐบัญญัติดังกล่าวไม่อาจตัดการฟ้องขอเพิกถอนคำสั่งหรือกฎต่อศาลปกครองได้ การฟ้องขอเพิกถอนคำสั่งหรือกฎเปิดกว้างเสมอแม้จะไม่มีกฎหมายใดกำหนดไว้ก็ตาม ทั้งนี้ก็เพื่อประกันการเคารพหลักความชอบด้วยกฎหมาย”
น่าคิดว่าหากมีใครฟ้องคดีตามพ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินต่อศาลปกครองแล้ว ศาลปกครองจะรับไว้พิจารณาหรือไม่ ในขณะที่ พ.ร.ก. ตัดอำนาจของศาลปกครองไว้เช่นนี้
นายกฯบอกเสมอว่าอำนาจที่ให้กับเจ้าหน้าที่ตาม พ.ร.ก. ไม่ได้สุ่มสี่สุมห้าให้ไป มีเงื่อนไขการใช้อำนาจกำกับอยู่เสมอ แต่จะเป็นประโยชน์อะไรหากไม่มีองค์กรอื่นเป็นผู้ตรวจสอบการใช้อำนาจนั้น
ถ้อยคำใน พ.ร.ก. ที่เป็นเงื่อนไขการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่จะเขียนสวยหรูอย่างไรก็ได้ ถ้อยคำสวยหรูดังกล่าวจะกลายเป็นแค่ตัวอักษรบนกระดาษ หากปราศจากการควบคุมการใช้อำนาจโดยองค์กรตุลาการ
แน่ละ เจ้าหน้าที่ผู้ใช้อำนาจทุกคนย่อมบอกว่าการใช้อำนาจของตนอยู่ภายใต้ขอบเขตที่กฎหมายกำหนดทุกประการ แต่ถามว่า คนที่ตีกบาลผู้อื่น แล้วบอกว่าฉันตีถูกตัว ฉันมีอำนาจตี เราจะเชื่อได้ร้อยเปอร์เซนต์หรือ หลักประกันของเจ้าของหัวที่ถูกตีจะมีอยู่หรือไม่หากไม่มีองค์กรอื่นมาเป็นผู้ชี้ขาด
ต้องไม่ลืมว่า ในสถานการณ์ฉุกเฉิน เรายอมผ่อนปรนลดขั้นตอนการตรวจสอบ ก่อน การใช้อำนาจ แต่เราไม่อาจยอมตัดตอนการตรวจสอบ หลัง การใช้อำนาจ
กล่าวย้ำอีกครั้ง หลักนิติรัฐเรียกร้องให้ฝ่ายปกครองต้องกระทำการโดยชอบด้วยกฎหมาย และต้องมีองค์กรตุลาการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายปกครอง เมื่อพิจารณาจากบทบัญญัติในมาตรา ของพ.ร.ก.ฉบับนี้แล้วก็น่าคิดว่าจะหมิ่นเหม่ขัดต่อหลักนิติรัฐหรือไม่
.....................
จนถึงขณะนี้ ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินใกล้ครบ ๓ เดือนแล้ว และรัฐบาลได้ขยายระยะเวลาประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินใน ๓ จังหวัดชายแดนภาคใต้ต่อไปอีก ๓ เดือน ผมจึงถือโอกาสเรียกร้องว่า
๑. รัฐบาลควรจัดทำรายงานอย่างละเอียดเสนอต่อสาธารณชนแสดงผลของการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินตลอด ๓ เดือนที่ผ่านมา
๒. เช่นกัน กอส. ควรประเมินผลงานการใช้ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินในช่วง ๓ เดือนที่ผ่านมาด้วย
๓. กอส.และรัฐบาลควรรวบรวมข้อสังเกต ข้อท้วงติงของผู้ห่วงใยใน พ.ร.ก. ฉบับนี้เพื่อนำไปปรับปรุงแก้ไขต่อไป
