ตอบ Crazy cloud เรื่องไอทีวี

บล็อกตอนก่อน Crazy cloud เข้ามาแสดงความเห็นแย้ง ผมฉงนใจอยู่เหมือนกันที่ Crazy cloud โต้แย้งด้วยเหตุผลกฎหมาย เห็นเมื่อก่อนอ้างแต่คุณธรรม ความเลวชั่ว ความจำเป็น (ต้องขอมาตรา ๗) แต่ความฉงนใจเช่นว่าก็มีความดีใจอยู่ด้วย เพราะ ผมชอบบรรยากาศวิชาการแบบนี้มากกว่าโต้ด้วยการผรุสวาทกันไปมา

ผมก็เซ็งไม่น้อยกว่าคุณหรอกตอนชินคอร์ปมาซื้อไอทีวี จากที่เคยดูๆมาก็เลิกดูไปเลย แต่ที่คุยกันตรงนี้ ณ วันนี้ เป็นประเด็นกฎหมาย ซึ่งการใช้กฎหมาย ให้เหตุผลทางกฎหมายต้องให้ความเป็นธรรมทุกฝ่าย ไม่ใช่เพราะเป็นอะไรก็ตามที่ทักษิณๆ ก็ผิดหมด เลวหมด

ผมยอมรับนับถือว่า Crazy cloud เป็นคนกล้า กล้าออกมาสู้กับทักษิณอย่างเปิดเผย (แม้ผมไม่เห็นด้วยในหลายเรื่องกับ Crazy cloud ก็ตาม) แต่ความกล้านั้น ไม่ใช่เพียงแค่กล้ามาด่า ออกมาบอกว่ามันเลว มันชั่ว มันผิด หากเรื่องใดที่ไม่ผิดจริงๆ ก็ต้องกล้าบอกว่าไม่ผิดด้วย ไม่ใช่ใช้กฎหมายหรือให้ความเห็นทางกฎหมายแบบดูหน้าคน

แบบนี้ไม่ต่างอะไรกับคณะรัฐประหารที่เรื่องหนึ่งกูไม่อ้างกฎหมายแต่อ้างคุณธรรม สมานฉันท์ ความจำเป็นต่างๆนานา (เช่น ตอนทำรัฐประหาร ฉีกรัฐธรรมนูญ การจำกัดสิทธิเสรีภาพ การเขียนรัฐธรรมนูญรับรองความชอบด้วยกฎหมายให้ คปค การใช้กฎหมายย้อนหลังเล่นงานนักการเมือง การตั้งบอร์ดที่มีแต่พวกตนเอง การตั้งกรรมการตรวจสอบที่มีสภาวะไม่เป็นกลาง ฯลฯ กรณีเหล่านี้ไม่เห็นต่อมความรู้สึกเรื่องรักกฎหมายทำงานเลย) แต่พออีกเรื่อง กูอ้างกฎหมายได้ คราวนี้กูรักกฎหมายสุดใจขาดดิ้น

ผู้มีใจเป็นธรรม และเคยอ่านงานของผมมาก่อนอยู่บ้าง คงตัดสินได้ว่าก่อนหน้านั้น ก่อนมีขบวนการพันธมิตรฯ ผมวิจารณ์ทักษิณอยู่บ่อยครั้ง ไม่ใช่ว่าผมไม่เคยแตะต้องทักษิณเลย แม้จนถึงวันนี้สิ่งที่ทักษิณทำไปในหลายๆเรื่องผมก็ยังยืนยันว่าไม่เห็นด้วย (เช่น ฆ่าตัดตอน) และหมิ่นเหม่ต่อความถูกต้อง ความเหมาะสมอยู่ (เช่น ภาษีกรณีขายชินคอร์ป) แต่ผมเห็นว่าต้องจัดการตามกระบวนการ ไม่ใช่ใช้ปืนแบบนี้

ดังนั้น หากจะโต้ว่า ผมรู้ความระยำของทักษิณหรือไม่ รู้ความระยำของทุนแบบทักษิณหรือไม่? ผมตอบว่ารู้และก็วิจารณ์มาตลอด และถ้าผมขอถามกลับไปบ้างว่า คุณรู้ความระยำของรัฐประหารหรือไม่ ตั้งแต่รัฐประหาร ฉีกรัฐธรรมนูญ การจำกัดสิทธิเสรีภาพ การเขียนรัฐธรรมนูญรับรองความชอบด้วยกฎหมายให้ คปค การใช้กฎหมายย้อนหลังเล่นงานนักการเมือง การตั้งบอร์ดที่มีแต่พวกตนเอง การตั้งกรรมการตรวจสอบที่มีสภาวะไม่เป็นกลาง ฯลฯ กรณีทั้งหลายเหล่านี้มันถูกต้องตามระบบกฎหมายหรือไม่ แล้วคุณเคยออกมาวิจารณ์บ้างหรือไม่

ขอตอบ Crazy cloud ไล่เรียง ดังนี้

๑. หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ไม่จริงเสมอไปที่สิ่งใดที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายต้องถูกยกเลิกเพิกถอน ไม่ใช่ว่าอะไรไม่ชอบด้วยกฎหมาย ต้องถูกยกเลิกเพิกถอนทุกกรณี การเพิกถอนในชั้นฝ่ายปกครอง เจ้าหน้าที่มีดุลพินิจโดยพิจารณาตามความเหมาะสมแล้วแต่กรณี เช่น หากเพิกถอนแล้วส่งผลร้ายแรงตามมาจนยากเกินเยียวยา หรือกระทบต่อหลักความมั่นคงแห่งนิติฐานะและความสุจริตของคู่กรณีและบุคคลที่เกี่ยวข้อง เป็นต้น

ส่วนการเพิกถอนในชั้นศาล แม้การกระทำทางปกครองจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลก็อาจไม่เพิกถอนก็ได้ โดยใช้เทคนิคที่เรียกว่า “การย้ายฐานทางกฎหมาย” หมายความว่า การกระทำทางปกครองไม่ชอบเพราะมาจากฐานทางกฎหมายที่ไม่ชอบ ปรากฏว่าศาลเห็นว่ามีฐานทางกฎหมายอื่นที่ชอบด้วยกฎหมายมาทดแทนได้ ก็อาจย้ายฐานทางกฎหมายใหม่ให้แก่การกระทำทางปกครองแทนที่จะเพิกถอนการกระทำทางปกครองนั้น นอกจากนี้ศาลยังอาจเพิกถอนโดยกำหนดให้มีผลไปข้างหน้าก็ได้ ตาม มาตรา ๗๒ พรบ ศาลปกครอง

ที่ผมยกตัวอย่างมาข้างต้น เพื่อแสดงให้เห็นว่า สิ่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายก็อาจอยู่ในระบบกฎหมายได้ ตามเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนด

๒. ต้องไม่ลืมว่าภารกิจของ กม ปกครอง ไม่ใช่มีแต่การคุ้มครองประโยชน์ของรัฐหรือบริการสาธารณะเท่านั้น แต่ยังต้องคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพ และประโยชน์ของเอกชนด้วย อีกนัยหนึ่ง คือ ต้องหาดุลยภาพระหว่างประโยชน์ของรัฐกับสิทธิของประชาชนให้ได้ การใช้และตีความกฎหมายปกครองที่มุ่งเน้นไปแต่ประโยชน์สาธารณะแต่เพียงถ่ายเดียว ย่อมไม่ถูกต้องตามนิติวิธีของกฎหมายปกครอง

กรณีไอทีวี ในส่วนของประโยชน์สาธารณะ คือ หนึ่ง เรื่องเนื้อหาสาระของรายการในไอทีวี เมื่อยืนยันกันแล้วว่า ต้องมีสาระร้อยละ ๗๐ ไอทีวียอมปรับก็ถือว่าประโยชน์สาธารณะในส่วนนี้บรรลุ สอง เรื่องค่าสัมปทานที่ก่อนนั้นขอลดไป ตอนนี้บอกว่าไม่ให้ลด ไอทีวียอมจ่ายย้อนหลัง ก็ถือว่าประโยชน์สาธารณะในส่วนนี้ (เม็ดเงินที่เข้าสู่รัฐ) บรรลุไปแล้ว ส่วนค่าปรับ (ขอย้ำอีกครั้งว่าศาลปกครองไม่เคยพูดเรื่องค่าปรับเลย ให้คู่สัญญาไปว่ากันตามสัญาเอง) หากมายืนยันประโยชน์สาธารณะอีกเพื่อเรียกค่าปรับมโหฬาร เอกชนก็เสียเปรียมหาศาล ไม่ได้คุ้มครองสิทธิของเอกชนเลย แล้วทั้งไอทีวีและ สปน เองก็ไม่เคยคิดมาก่อนด้วยว่า ที่ตกลงเรื่องผังแะลลดสัมปทานตอนนั้น จะกลายเป็นผิดสัญญาตอนนี้ เมื่อสุจริตทั้งคู่ ก็ต้องคุ้มครองผู้สุจริตด้วย

๓. ใน กม ปกครอง ไม่ได้มีเฉพาะหลักความชอบด้วยกฎหมาย แต่ยังมีหลักการคุ้มครองความมั่นคงแห่งนิติฐานะซึ่งสำคัญไม่แพ้กันอีกด้วย หลักนี้เรียกร้องว่า เอกชนที่อยู่ใต้อำนาจรัฐต้องได้รับหลักประกันจากรัฐในความมั่นคงของการกระทำต่างๆของรัฐ รัฐต้องประกันความมั่นคงของสถานะทางกฎหมายแก่ประชาชนในระดับหนึ่ง รัฐต้องคุ้มครองความเชื่อถือไว้วางใจของคนทั่วไปที่มีต่อกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ เช่น วันนี้สภาออก ก.ม. มาฉบับหนึ่งบอกว่า เปิดสถานบันเทิงได้ถึงตี 2 ชูวิทย์รีบเปิดทันที 10 แห่งทั่วกทม. 3 เดือนต่อมายกเลิกก.ม.นี้ บอกห้ามเปิดแล้ว ชูวิทก็เสียหาย เพราะเขาไว้เนื่อเชื่อใจว่าในเวลานั้นสถานะทางก.ม.ของเขาเป็นยังไง

ในกรณีของกฎหมายปกครอง เช่น คำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่ง ถ้าเรายึดหลัก “ความชอบด้วยกฎหมาย” เป็นสำคัญ เราก็ต้องบอกว่า ในเมื่อมันไม่ชอบด้วยกฎหมายมันก็ต้องไม่ดำรงอยู่ในระบบกฎหมาย ต้องเพิกถอนไปให้พ้นๆซะ แต่เราต้องไม่ลืมคิดถึงตัวผู้รับคำสั่งอีกด้านหนึ่ง ในเมื่อตอนออกคำสั่งมาเขาได้ประโยชน์จากคำสั่งนี้ เขาเชื่อโดยสุจริตใจว่าคำสั่งนี้ชอบด้วยกฎหมาย ก็รับเอาประโยชน์จากคำสั่งไปเต็มที่ วันดีคืนดีมาเพิกถอนคำสั่งนี้ไป ประโยชน์ที่เขาได้รับมาก็หายไปหมด เราก็ต้องลากเอาหลัก “ความมั่นคงแห่งนิติฐานะ” เข้ามาช่วยคุ้มครองความเชื่อถือไว้วางใจที่ผู้รับคำสั่งมีต่อตัวคำสั่งนั้น จะเห็นได้ว่า มาตรา 51 และ 52 ของ พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง 2539 เขียนไว้ชัดว่า ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจจะเพิกถอนคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นได้ (หลักความชอบด้วยกฎหมาย) แต่เมื่อเพิกถอนแล้วต้องเยียวยาความเสียหายที่เกิดขึ้นต่อผู้ที่ได้ประโยชน์จากคำสั่งนั้นด้วย (ความมั่นคงแห่งนิติฐานะ)

อีกตัวอย่าง การยกเลิกคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายที่ให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่ง กรณีนี้ถ้าเรายึด หลัก “ความชอบด้วยกฎหมาย” เราก็ต้องคงคำสั่งนั้นไว้ ในเมื่อมันชอบด้วยกฎหมายแล้วจะไปเลิกทำไมล่ะ ถ้ามามองในมุมของ “ความมั่นคงแห่งนิติฐานะ” เราก็จะคงคำสั่งนั้นไว้เช่นกัน ในเมื่อชอบด้วยกฎหมายแถมยังให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งก็ไม่เห็นจำเป็นต้องไปยกเลิก แต่บางทีอาจมีกรณีที่ “ประโยชน์สาธารณะ” เรียกร้องให้จำเป็นต้องยกเลิกคำสั่งนั้นเสีย มาตรา 53 วรรค 2 และ 3 ก็กำหนดไว้ว่ากรณีนี้ฝ่ายปกครองอาจยกเลิกคำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายและให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งได้ถ้าหากว่าการคงอยู่ของคำสั่งนั้นจะกระทบต่อประโยชน์สาธารณะอย่างร้ายแรง เมื่อยกเลิกไปแล้วก็ต้องเยียวยาความเสียหายที่เกิดแก่ผู้รับคำสั่งด้วย

๔. ดังนั้น เราไม่อาจพิจารณากรณีไอทีวีด้วยหลักความชอบด้วยกฎหมาย โดยไม่คำนึงหลักความมั่นคงแห่งนิติฐานะ และหลักคุ้มครองความเชื่อถือไว้วางใจของผู้สุจริต เช่นกัน เราไม่อาจพิจารณากรณีไอทีวีด้วยประโยชน์สาธารณะ ประโยชน์ของรัฐเท่านั้น แต่ต้องคำนึงถึงการคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพ ประโยชน์ของประชาชนประกอบกันด้วย

๕. ไอทีวี ผิดสัญญาหรือไม่? ต้องเข้าใจในเบื้องต้นก่อนว่า ศาลปกครองไม่ได้บอกเลยว่าไอทีวีผิดสัญญา ศาลพิพากษาแค่ว่าคำวินิจฉัยของอนุญาโตฯไม่ชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น ในความเห็นผม ไอทีวีไม่ผิดสัญญา เพราะ ดำเนินตามที่อนุญาโตฯชี้ขาด ไอทีวี และ สปน ก็ตกลงกันแล้วว่าจะใช้อนุญาโตฯ อนุญาโตฯชี้แล้วจะปฏิบัติตาม ณ วันที่ไอทีวีและ สปน ตกลงกันเรื่องผัง และลดค่าสัมปทาน ทั้งคู่ไม่รู้มาก่อนเลยว่า ในท้ายที่สุด ศาลจะตัดสินให้คำวินิจฉัยอนุญาโตฯไม่ชอบด้วยกฎหมาย เมื่อศาลตัดสินให้คำวินิจฉัยอนุญาโตฯไม่ชอบ ทั้งคู่ก็กลับไปปฏิบัติตามสัญญาเดิม ผังแบบ ๗๐ ต่อ ๓๐ เหมือนเดิม ค่าสัมปทานเท่าเดิม ที่ค้างจ่าย เพราะ คิดว่าได้ส่วนลด ก็เอามาจ่ายเสียใหม่

ส่วนกรณีสัญญาทางปกครองควรมีอนุญาโตฯหรือไม่นั้น ยังเถียงกันได้ นักกฎหมายมหาชนส่วนใหญ่ไม่สนับสนุนให้มี แต่กฎหมายอนุญาโตฯปัจจุบันให้มีได้ และสัญญาไอทีวีนี้ก็เกิดขึ้นก่อนตั้งนานแล้ว ก่อนมีศาลปกครอง เมื่อคู่สัญญาตกลงกันให้มีอนุญาโตฯ ก็ต้องเคารพเจตนารมณ์ของคู่สัญญา

เมื่อคู่สัญญาปฏิบัติตามที่อนุญาโตฯชี้ขาด แล้วจะเรียกผิดสัญญาได้อย่างไร?

ส่วนตัว ผมไม่เห็นด้วยให้มีอนุญาโตฯในสัญญาทางปกครองเหมือนกัน เพราะทำให้วุ่นวายตามมาแบบกรณีนี้เป็นต้น แต่ถ้าอยากแก้ไข ก็เสนอร่าง พรบ แก้ออกมา คณะรัฐประหารอำนาจเต็มมือขนาดนี้ กล้าทำหรือเปล่า ผมก็อยากดูเหมือนกันคณะรัฐประหารพอเพียง รังเกียจทุน จะกล้าทำหรือเปล่า รบกวนคุณ Crazy cloud ผู้มีโอกาสเข้าไปช่วยงานคณะรัฐประหาร ช่วยผลักดันให้ด้วย

ส่วนกรณีนี้ มันเกิดมาแล้ว ต้องคุ้มครองคนสุจริต คุณจะให้ปรับผังใหม่ บอกของเก่าผิด คุณจะให้จ่ายค่าสัมปทานย้อนหลัง เขาก็ยอมจ่ายให้แล้ว แต่จะมาเอาค่าปรับแบบมโหฬารได้ไง ในเมื่อวันนั้นทั้ง สปน และไอทีวี ไม่ได้คิดเลยว่าผิดสัญญา

๕. เมื่อไอทีวีไม่ได้ผิดสัญญา แล้วรัฐจะยกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวโดยไอทีวีไม่ยินยอมได้หรือไม่ สัญญาทางปกครองยอมให้ทำได้ เพราะ รัฐมีเอกสิทธิ์เหนือคู่สัญญาบางประการ เช่น การยกเลิกสัญญาฝ่ายเดียว การแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียว โดยต้องอ้างเหตุผลเพื่อประโยชน์สาธารณะ เมื่อยกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวแล้ว ก็ต้องใช้ค่าเสียหายให้คู่สัญญา

กรณีไอทีวี สปน ไม่ได้ดำเนินการยกเลิกสัญญาฝ่ายเดียว แต่อ้างว่าไอทีวีผิดสัญญา (ซึ่งศาลปกครองก็ไม่ได้บอกว่าไอทีวีผิดสัญญาเลย บอกแค่ว่าคำวินิจฉัยของอนุญาโตฯไม่ชอบด้วยกฎหมาย) เมื่อไอทีวีคู่สัญญาสู้ว่าตนไม่ผิดสัญญา แสดงว่าประเด็นผิดสัญญาหรือไม่ ยังไม่ยุติ ดังนั้นจะใช้เหตุนี้มายกเลิกสัญญาไม่ได้

๖. อย่างไรก็ตาม สปน อาจอ้างว่าไอทีวีจะผิดสัญญาในส่วนเนื้อหาหรือไม่ ไม่รู้ แต่ผิดสัญญาที่เรื่องค่าปรับ ประเด็นนี้ก็ยังไม่ยุติว่าไอทีวีต้องจ่ายค่าปรับเป็นแสนล้านตามที่ สปน เรียกหรือไม่ เพราะ ศาลปกครองเองก็ไม่ได้พูดถึงเลยว่าไอทีวีต้องจ่ายค่าปรับ แต่ให้คู่สัญญาดำเนินกันไปตามสัญญาเอง ซึ่ง สปน บ้าจี้เรียกค่าปรับแสนล้าน

๗. การคำนวณค่าปรับของ สปน ผมเห็นว่าน่าเกลียดไปหน่อย ประเด็นแรก ไอทีวีผิดสัญญาจริงหรือไม่ ยังเถียงกันได้อีก ถ้าไม่ผิด ก็ไม่ต้องจ่ายค่าปรับ ประเด็นสอง สมมติว่าไอทีวีผิดสัญญา ต้องจ่ายค่าปรับ การคำนวณค่าปรับก็ต้องนับจากวันที่ศาลพิพากษา
ไม่ใช่ย้อนหลังไป เพราะ ระหว่างที่ยังไม่มีคดีมาถึงศาล คู่สัญญาจะไปรู้ได้อย่างไรว่าผิดสัญญา ก็ในเมื่อทั้งคู่ยินยอมให้ตั้งอนุญาโตฯและยอมผูกมัดตามที่อนุญาโตฯชี้ นี่เป็นการใช้กฎหมายย้อนหลังอย่างหนึ่งซึ่งเป็นของถนัดของคณะรัฐประหารชุดนี้ในการปราบปรามศัตรู

๘. ผมไม่เคยบอกว่าไอทีวีวิเศษ ทำดีทำชอบมาตลอด ประเด็นผมอยู่ที่คดีนี้เท่านั้น ที่ต้องให้ความเป็นธรรมแก่เอกชนคู่สัญญาด้วย ไม่งั้นระบบพังหมด ความระยำของไอทีวีก็ต้องไปว่ากันอีกเรื่อง จะดำเนินการอย่างไรตามกระบวนการก็ว่าไป ไม่ใช่ช่องเปิด กูจะทุบมันให้ตายแบบนี้ ดังนั้นที่โต้แย้งมาว่าไอทีวีผิด กฎหมายต่างด้าว อะไรต่อมิอะไรนั้น ก็ไปทำมาอีกเรื่อง ไม่ใช่ใช้กรณีสัญญาไอทีวีกับ สปน จัดการ

๙. จริงๆแล้ว ถ้ารัฐบาลเห็นว่าไอทีวีนี่มันเละเทะไปหมด ไม่สนองตอบภารกิจที่ตั้งมาแต่แรก ไม่บรรลุบริการสาธารณะ รัฐบาลก็ใช้เอกสิทธิ์ที่ตนมีเหนือกว่าคู่สัญญา บอกเลิกสัญญาได้เลย แต่ต้องชดใช้ค่าเสียหายให้ไอทีวีด้วย เพราะ สัญญาทางปกครองของไทย ถือหลักว่า คู่สัญญาฝ่ายรัฐมีเอกสิทธิ์บางประการ เช่น การบอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวโดยอ้างเหตุผลบริการสาธารณะ การแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียว เป็นต้น เมื่อบอกเลิกแล้ว ก็เปิดประมูลกันใหม่เสีย แต่ผมเชื่อว่ารัฐไม่กล้าใช้เอกสิทธิ์บอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียว (อาจเกรงว่านักลงทุนจะกระเจิง ไม่ก็ไม่อยากจ่ายค่าเสียหายให้)

๑๐. อันนี้ฝากความหวังไว้กับ Crazy cloud ถ้า Crazy cloud ประกาศตนว่าอยู่ข้างคนจน ผมก็ยินดีและสนับสนุน แต่ผมขอให้ Crazy cloud ดำเนินกลยุทธแบบเพิ่มอำนาจให้ประชานบ้าง ไม่ใช่ลงแรงไปแทบตาย สุดท้ายไปเพิ่มอำนาจให้ทหาร ขุนนาง ขุนศึก

ผมตอบกันด้วยเหตุด้วยผลแบบนี้ ขอความกรุณาโต้แย้งอย่างสร้างสรรค์ด้วยเหตุผลกันต่อ จะได้เกิดปัญญาตามมา หวังว่าคงไม่โกรธและผรุสวาทแบบที่เคย และหวังอีกว่าจะมาตอบประเด็นกฎหมาย ไม่ใช่มาสูตรเดิม คือ อ้างว่าคนมันชั่วจำเป็นต้องจัดการ

แต่ถ้าคำตอบครั้งนี้ของผม จะทำให้ Crazy cloud โกรธ ก็ขออภัย และผมก็ทำใจไว้แล้ว ถ้าหากบล็อกตอนนี้จะลุกเป็นไฟ และบานปลาย จนทำให้เกิดการฟาดงวงฟาดงาแบบที่เคยเป็นมา

ขอบคุณที่ร่วมสร้างสรรค์บรรยากาศวิชาการ